DENILSON DOS S. MANOEL
NILTON JUNIOR LEITE
FABIANE GELENSKI
NILTON JUNIOR LEITE
FABIANE GELENSKI
FLÁVIA S. PRESTES
JOSÉ EDUARDO P. TONIN
JOSÉ EDUARDO P. TONIN
PAMELA CRISTINA DOS SANTOS
DIREITO DO TRABALHO I
JI-PARANÁ/RO
Este trabalho tem por finalidade nosso conhecimento doutrinário e cientifico, para a disciplina de Direito do trabalho do curso de Direito; bem como o intuito de obtenção de notas para complementação de grau 2.
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
HISTORIA
O repouso semanal remunerado encontra-se no livro da Lei, faz parte dos costumes religiosos. Os hebreus, por exemplo, descansavam aos sábados (sabbath) que significa descanso. No Livro da Lei (bíblia sagrada), Deus, no sétimo dia, completou a obra, e descansou neste dia (sábado) de toda obra que fizera. Então, Deus abençoou o sétimo dias, santificando-o; porque nele descansou neste dia, de toda a sua obra que criara e fizera (Genesis, 2, 2-3). O deuteronômio mostra que deve observar “o sétimo dia de sábado, para o santificares, como o senhor teu Deus te mandou. Seis dias trabalharas, e farás todas as tuas obras. Mas o sábado é o dia do descanso. Não farás neste dia nenhuma obra, nem tu, nem teus filhos, nem teus escravos, nem mesmo os animais.
Com a morte de cristo, o descanso passou a ser aos Domingos, do latim (dies domini) que significa celebrar o dia do senhor, recordando a ressurreição de Jesus Cristo, que ocorreu neste dia (num Domingo). Em 321, Constantino proibiu o trabalho de qualquer espécie aos domingos, salvo nas atividades agrícola.
O Concilio de Laudicea, em 326, determinou que os cristãos deveriam trabalhar nos sábados, sendo reservado os domingos para o descanso (Cánon 29). O descanso semanal remunerado aos domingos, na Suíça já existe desde 1877.
A Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, declarou que “o direito ao descanso de cada dia, assim como a cessação do trabalho no dia do senhor, deve ser a condição expressa ou tácita de todo contrato feito entre patrões e operários”.
Em 1919, a conferencia de paz, por meio do tratado de Versalhes “a adoção do descanso hebdomadário de 24 horas, no mínimo, que devera compreender o domingo que sempre que possível” (art. 427, 5). Tratou também sobre o descanso semanal remunerado a convenção nº 1 da OIT, de 1919, celebrada em washington, onde esclareceu que a duração do trabalho deveria ser de 8 horas diárias, ou 48 horas semanais (art. 2ª), assegurando implicitamente o repouso semanal remunerado, trabalhando seis dias por semana e ficando o sétimo para descanso.
A convenção nº 14 estabeleceu o repouso semanal remunerados aos trabalhadores dos estabelecimentos industriais que seria período de a cada 7 (sete) dias, obedecendo o mínimo de 24 horas consecutiva (art. 2ª , inciso 1º) foi aprovada pelo Decreto legislativo nº 24, de 24 de Maio de 1956, que foi promulgada pelo Decreto nº 41,721, de 25 de Junho de 1957. a recomendação nº 18/1921 tratou do repouso semanal remunerado aos comerciários.
Convenção nº 31 de 1931 estabeleceu a duração do trabalho nas minas de carvão, e a convenção nº 67/1939 tratou sobre o repouso semanal e a duração do trabalho aos trabalhadores de transporte rodoviário.
Em 1957, houve a convenção nº 106, trouxe em seu texto regulamento o repouso semanal nos comércio e escritórios e foi aprovado pelo Decreto nº 20 de 30 de Abril de 1965 que foi posterior promulgado pelo Decreto nº 58, 823/1965, que repete quase tudo o que já estava previsto na convenção n º 14, e estende aos demais o direito a um período de repouso semanal, estabelecendo o mínimo de 24 horas consecutivas no0 decorrer de cada período de 7 dias (art. 6º, inciso 1º). A recomendação nº 103 de 1957, determinou o repouso hebdomadário no comercio e nos escritórios estabelecendo que fosse de 36 horas, calculado da meia noite ao meia noite sem incluir outros descansos anteriores e posteriores.
A Declaração Universal do Direito do Homem, de 1948, mostrou que todo homem tem direito a um repouso e lazer, inclusive à limitação de horas de trabalhos e férias remuneradas periódicas (art.XXIV). O repouso, os lazeres, a limitação razoável da duração do trabalho e as ausências periódicas pagas, tanto a remuneração dos dias de férias (Art. 7º, d), isso foi a garantia que trouxe o pacto Internacional sobre direitos econômicos.
EVOLUÇÃO NO BRASIL
O Decreto nº 21.186 de 1932 foi a primeira norma a estabelecer o descanso semanal obrigatório para os trabalhadores do comercio, de 24 horas, e de preferência aos domingos. O Decreto nº 23.364 de 1932, fez a mesma menção sobre o direito aos trabalhadores da indústria, trazendo a possibilidade de ser suspenso em caso de urgência. O Decreto nº 23.152 de 1933, dispôs sobre o repouso semanal nas casas de diversões, onde estabeleceu que a cada seis dias de trabalho houvesse 24 horas consecutivas de descanso obrigatório e remunerado (art. 6ª), revelando pela primeira vez, em legislação ordinária, que o descanso deveria ser remunerado na atividade mencionada. O Decreto nº 23.766 de 1934, estendeu o repouso semanal aos empregados em transporte terrestre e eliminou a sua suspensão (art. 10). Já o Decreto nº 24.562 de 1934, especificou o direito ao empregado na indústria frigorífica, requerendo para tanto a sua assiduidade ao trabalho. A constituição de 1934 dispunha que trabalhador teria direito ao repouso hebdomadário, de preferência aos domingos (art.121, inciso 1º, e). Verifica-se que o repouso não era remunerado e deveria ser concedido aos domingos, mas não necessariamente neste dia.
Com advinda da constituição de 1937, os operários passou a ter direito ao repouso semanal aos domingos, nos limites da exigência técnica da empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com os costumes local respeitando sua tradição (art.137, d), ainda não havia repouso semanal remunerado. A Carta de 1937 aumentou a previsão da norma constitucional anterior, estabelecendo os descansos aos feriados também, o que antes não era previsto, com isso os trabalhadores tiveram mais um avanço, ganharam também os feriados como descanso.
Os artigos 67 e 70 da CLT trataram do tema com mais clareza.
A Constituição de 1946 estabelecia o repouso semanal remunerado co preferência aos domingos, com respaldo nos limites das exigências técnicas das empresas, também de acordo com os costumes do local (art. 157 VI).
Nota que è a primeira vez que se trata de direito ao repouso semanal remunerado em constituição, logo, com o advento da Lei 605 de 05 de Janeiro de 1949 esse direito foi cada vez mais sendo reformado e melhorado, portanto, os feriados civis e religiosos eram concedidos de acordo de cada empresa.
A constituição de 1967 em seu artigo 158, VII esclarece sobre os dias de feriados civis e religiosos.
A Constituição de 1988 foi mais sintética, mencionando apenas o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV) e nada foi versado sobre os feriados civis e religiosos, o que não impede a legislação ordinária de fazê-lo, o repouso necessariamente não precisa ser concedido aos domingos e sim em outros dias.
São varias as denominações empregadas no tema em estudo, são chamados de: repouso semanal remunerado, descanso semanal remunerado, repouso hebdomadário, descanso hebdomadário, folga semanal, repouso e descanso dominical, descanso e repouso semanal. A constituição de 1934 usava a expressão repouso hebdomadária (art. 121, inciso 1º, e).
A constituição de 1934 usava a expressão repouso “hebdomadária”, porém não tem significância para a matéria em estudo, pois hebdomadário significa: semana, a palavra não se refere somente a semana, mas sim, sete semanas ou sete anos.
Assim também a palavra repouso ou descanso dominical também não combina com a matéria, pois o descanso é domingo, mas porem poderá ser compensado por qualquer dia da semana, não necessariamente ao domingo.
O uso apenas de repouso semanal é inadequado, pois a lei 605/49, descreve que o descanso semanal passou a ser remunerado, portanto é necessário usar a expressão “repouso ou descanso semanal remunerado” oi ainda folga semanal, ambas são sinônima, pois indica ausência de trabalho uma vez por semana.
CONCEITO
Repouso semanal remunerado é o período em que o empregado deixa de executar suas atividades uma vez por semana ao empregador, sendo preferível aos domingos e feriados, porem percebendo sua remuneração, esse período é de 24 horas consecutivas (art.1º da Lei 605/49), neste período o trabalhador não presta serviço ao empregador, sendo assim, um direito do trabalhador que esta tutelada pelo Estado, que tem interesse em que o empregado desfrute do descanso.
O repouso semanal remunerado é de natureza salarial, pois goza do descanso, mas recebe pelos dias que não presta serviço, o Estado também tem interesse em que o empregado goze de sua folga, daí a natureza tutelada do instituto, de ordem publica e higiênica, para que o operário possa recuperar suas energias gasta durante a semana de trabalho, inclusive para que possa conviver com sua família ou com a sociedade em que convive, desfrutando ate mesmo de lazer.
O repouso semanal fundamenta se em: a) biológicos, é que em razão da folga, o operário descansa, recuperando assim, suas energias perdida durante os seis dias de trabalho na semana, pois pode importar em diminuição do rendimento no trabalho caso não ocorra o descanso; b) Social, em razão de que o operário ter direito de um dia para ficar com sua família, e me razão disso resolver problemas pessoais, onde estará confraternizando côa sua família, c) econômico, podendo a empresa realizar contratação de outro trabalhador para prestar serviço enquanto a folga do empregado.
O repouso semanal remunerado corresponde: a) para os que trabalham em dias, semana, quinzena ou mês, á de um dia de serviço; b) para os que trabalham por hora, á de sua jornada normal de trabalho, c) para os que trabalham por tarefas ou peças, ao equivalente ao salário das tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicilio, equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total da sua produção (art. 7º da Lei 605/49), e) para os trabalhos avulsos, consistira no acréscimo de 1/6 calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e pago juntamente com tais salários (art. 3º da Lei 605/49).
As horas extra prestadas com habitualidades integram ao repouso semanal remunerado (sumula 172 do TST, conforme a alteração da alínea “a” e “b” do art. 7º da lei 605/49 que as horas extras habitualmente prestadas deveriam integrar o repouso semanal remunerado, mesmo que o trabalhador preste serviço por horas, por dia, por semana, por quinzena ou por mês.
Apesar de polêmica a matéria ora estudada, a Jurisprudência e Doutrina não vacilam em reconhecer o direito dos empregados de terem o gozo de sua folga semanal, no máximo, no sétimo dia trabalhado.
O Ministério do Trabalho, por sua vez, ao tentar padronizar e pacificar a matéria no âmbito administrativo, ao invés de seguir o entendimento doutrinário e jurisprudencial, optou por seguir uma linha que, a nosso ver, não se ampara em fundamentos jurídicos sólidos.
As Convenções 14 e 106 da OIT, ratificadas pelo Brasil e, portanto, com vigência em nosso país com status de norma materialmente constitucional ou, na pior das hipóteses, de lei ordinária, definem que os empregados devem gozar suas folgas semanais no decorrer de cada período de sete dias e, no nosso entender, sepulta a dúvida que pode existir da interpretação do termo "semanal", utilizado na Carta Constitucional e na legislação infraconstitucional.
Por todo o exposto, tem-se como imposição legal que os empregados devem ter suas folgas semanais concedidas de forma a que não trabalhem sete dias corridos.
2 - INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO
O termo intervalo serve pra diferenciar dos outros que possa confundir os significados, como por exemplo, pausa. Esse período de descanso, intervalo, significa uma interrupção de tempo menor que o período de férias ou de descanso semanal, em sua forma mais específica é uma interrupção da jornada de trabalho do dia.
Esse intervalo garante ao empregado, pelo Estado por força de lei, que tenha um descanso na jornada de trabalho obrigando ele a não trabalhar, e ao empregador de não haver exigir trabalho para preservação de sua saúde e a higidez física e ainda a mental. Intervalo serve para alimentar e descansar, assim feito, evita o desgaste do organismo assim evitando estresse dos órgãos e ainda evitando os acidentes de trabalho.
2.1 INTERVALOS INTRAJORNADA
O caput art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura que ”em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.
Todavia, se a jornada de trabalho ultrapassar 4 (quatro) horas e não exceder a 6 (seis) horas será obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos, e se a jornada de trabalho não exceder a 4 (quatro) horas não poderá ter o intervalo.
O intervalo é concedido pelo empregador e somente é dado depois que já começou a trabalhar, ou seja, devera ser na interrupção, pois se entende que o trabalhador esteja cansado para fazer o repouso. O art. 71 da CLT deixa claro que não poderá haver intervalo fracionado, sendo totalmente contínuo de seu tempo seja de 15 (quinze) minutos ou 1 (uma) hora. Aos trabalhadores noturnos preservamos os mesmos tempos, então o repouso não será de 52’30seg e sim de 1 (uma) hora.
Apenas o Ministério Público, assistida pela Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, e não por norma coletiva, é que podem fazer a redução do repouso. A redução concedida pelos órgãos não tem limite, mas entende-se que seria de até 30 (trinta) minutos para a alimentação e de 40 (quarenta) no período noturno.
Mesmo a previsão do inciso XXVI do art. 7° da Constituição, quanto ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos, a previsão da CLT é de caráter público, visando o bem estar da saúde dos trabalhadores, portando a lei mais benéfica vigente é que vigora.
A Lei 8.923, de 27.7.1994, incluindo o §4º ao art. 71, veio pacificar controvérsia quanto ao fato da não concessão do descanso configurar mera infração administrativa. Afirma o dispositivo que “quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”. Essa lei faz com que o empregador possa obrigar o empregado a trabalhar mais sem que tenha obrigação de pagar-lhe hora extra. De acordo com a Súmula 88 do TST, isso já vinha sendo observados nos processos trabalhistas.
Tal lei deveria inibir o empregador de fazer o empregado trabalhar no horário do intervalo. Então, somente se exceder ao tempo de 8 (oito) horas diárias, somadas com o intervalo trabalhado é que configuraria hora extra, mas mesmo assim o empregado deverá ser pago com o adicional de 50% sobre a hora normal de trabalho, mesmo não havendo o excedimento. Sendo essa a primeira das sanções empregadas, a outra é multa administrativa prevista no art. 75 da CLT.
No entanto, o TST tem entendido que configura como hora extra, pois integram o mesmo calculo de 50% sobre e mais à hora normal, até porque a hipótese não é de regime de compensação, mas todo o período deverá ser remunerado. O § 2° do art. 71 da CLT diz que os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
A Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST diz que “após a edição da Lei 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)”.
Quando ha autorização de redução do intervalo de trabalho pelo Ministério Público, não deverá o empregador pagar o adicional correspondente ao intervalo diminuído, mas caso não haja a prévia autorização da redução pelo Ministério Público, já previsto no art. 71, o empregador deverá pagar acréscimo.
A palavra remunerar contida no § 4º do art. 71 da CLT, indica que caracteriza de remuneração e não de indenização, portanto tem natureza salarial do pagamento. Havendo um habitual pagamento de intervalo não concedido também terá sua natureza salarial correspondendo aos reflexos em dsr’s, férias mais 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS mais 40%.
2.1.1 SERVIÇOS DE MECANOGRAFIA
Nestes serviços, que corresponde os de datilografia, escrituração e cálculo, o art. 72 da CLT diz que a cada 90 (noventa) minutos trabalhado interruptamente será concedido 10 (dez) minutos de intervalo, que não será deduzido na duração normal. O art. 72 da CLT exemplifica alguns tipos de serviços, não significa que são apenas estes podendo outros também enquadrar nesse tipo de serviço. Os serviços que se assemelham aos serviços à mão.
O intervalo de 10 (dez) minutos não significa interrupção do trabalho, pois o empregado continua a disposição do empregador, não pode ser deduzido na jornada de trabalho. A Norma Regulamentadora 17 da Portaria n° 3.214/78, que trata de ergonomia, o intervalo de 10 (dez) minutos dos digitadores é concedida à cada 50 (cinquenta) minutos trabalhado interruptamente. Mas, por ser matéria trabalhista de competência da União, o intervalo não pode ser estabelecido por portaria e somente por lei.
O intervalo de 10 (dez) minutos e o de alimentação e repouso é concedido junto, pois um não absorverá o outro. Ao serviço de telemarketing não poderá haver o intervalo de 20 (vinte) minutos, estabelecido no item 5.4.2 da NR 17 da Portaria nº 3.214/78. “A União tem competência privativa para legislar sobre o Direito do Trabalho (art. 22, I, da Constituição) o que inclui os intervalos.” Portanto, para o operador de telemarketing não existe intervalo com previsão legal nem constitucional.
2.1.2 SERVIÇOS FRIGORÍFICOS
O art. 253 da CLT, prevê que para os serviços em geral em câmaras frias, com a movimentação de mercadorias de ambientes normais (calor) para o frio, a cada 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos trabalhados, o intervalo será de 20 (vinte) minutos.
Para o Ministério Público, é considerado como ambiente de trabalho para esses casos artificialmente frio os que forem inferiores a 15 graus, para os de primeira, segunda e terceira zona; de 12 graus para quarta zona e de 10 graus aos de quinta, sexta e sétima zona. Caso o empregador não cumprir com a legislação o empregado poderá reivindicar como hora extra.
2.1.3 MINEIROS
Art. 298 da CLT, prevê que a cada 3 (três) horas trabalhadas consecutivamente o repouso será de 15 minutos.
2.1.4 MULHERES EM FASE DE AMAMENTAÇÃO
De acordo com o art. 396 da CLT, a mulher em fase de amamentação tem o direito de dois descasos de 30 (trinta) minutos cada, por dia até que o filho complete 6 (seis) meses de idade. Contudo, ao contrario dos arts. 72, 253, 298 da CLT, a lei não diz se estes intervalos serão deduzidos ou será computada como tempo de serviço a disposição do empregador. Assim subentende que, nesse caso, serão deduzidos da jornada de trabalho e não serão remunerados.
2.1.5 OUTROS INTERVALOS
Outros intervalos deverão ser concedidos por lei, ou em norma coletiva. Aos que não são concedidos por lei, serão entendidos como intervalos que o empregador dispõe aos empregados a disposição do trabalho.
2.2 INTERVALOS INTERJORNADA
Intervalo interjornadas entende-se que é o entre jornadas. O art. 66 da CLT prevê que esse intervalo é para descanso entre jornadas, ou seja, o empregado deverá ter no mínino 11 (onze) horas consecutivas de intervalo até a próxima jornada.
O repouso semanal remunerado de até 24 (vinte e quatro) horas, também é intervalo interjornada. Então, o empregado sai no sábado e terá 35 (trinta e cinco) horas de repouso, isso quer dizer que são 11(onze) horas mais 24 (vinte e quatro) do repouso semanal remunerado.
O intervalo de 11 (onze) horas é ininterrupto, caso houver necessidade de interrupção, é contado novamente após o termino do trabalho. Não obedecendo às normas do art. 66 da CLT, é contado como infração administrativa, com sanção de multa do art. 75 da CLT, e não de horas extras.
Mesmo caracterizado como período extraordinário, não existe intervalo inferior a 11 (onze) horas. Se o empregado já prestou horas extras no período de 11 (onze) horas, elas já foram remuneradas e não podem ser pagas novamente, sob pena de bis in idem.
3. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E TRANSFERÊNCIA
3.1. Da alteração do contrato de trabalho
O contrato individual de trabalho decorre da manifestação de vontade das partes, possui como principal característica o sinalágma, podendo o contrato ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado.
Dispõe o art. 444 da CLT que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes, consagrando aqui a autonomia de vontade das partes.
[...] é livre a estipulação, pelas partes, das cláusulas do contrato, desde que não contrariem as disposições de proteção ao trabalho, bem como as normas previstas em decisões judiciais e administrativas ou em convenções e acordos coletivos. (BARROS, p.848)
3.1.1. Do principio da imodificabilidade
Decorre de que esse contrato de trabalho, em regra, não pode ser modificado - conforme Sergio Pinto Martins o que se altera não é propriamente o contrato, mas sim as clausulas descritas nesse contrato – essa regra da imodificabilidade é observada no art. 468 da CLT em que nos diz que só é licita a alteração do contrato por mútuo consentimento, e que, mesmo por consentimento de ambos, deste não resulte, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado.
É possível a alteração das condições do contrato de trabalho: (a) por mútuo consentimento; (b) desde que não haja prejuízos ao empregado. [...] Não havendo mútuo consentimento, a modificação não será possível, como ocorre numa alteração feita unilateralmente pelo empregador. [...] Mesmo havendo mútuo consentimento, não poderá ser feita modificações no contrato de trabalho que, direta ou indiretamente, cause prejuízos ao empregado. (MARTINS, p.329)
3.1.2. Da alteração por mutuo consentimento
Só é licita a alteração do contrato de trabalho se houver mútuo consentimento das partes, e que desta não resulte prejuízo algum ao empregado, conforme o art. 468 da CLT.
[...] a modificação não pode ser para prejudicar os direitos do empregado, mesmo com o consentimento dele. Isto equivale a dizer que [...] não é permitida a modificação de condições em prejuízo do empregado. (GUEDES, p.37)
3.1.3. Das alterações voluntárias do contrato e Ius variandi
As alterações voluntárias do contrato de trabalho podem ser unilaterais ou bilaterais.
As alterações unilaterais serão permitidas somente se forem mais favoráveis ao empregado.
A alteração voluntaria unilateral possui conexão com o jus variandi, visto como a faculdade concedida ao empregador, com fundamento no poder diretivo, de realizar modificações e variações na prestação de serviços conforme as circunstancias, exigências ou perigos que surjam na realidade fática. (BARROS, p.850)
Não podendo o empregador a seu bel prazer fazer modificações no contrato de trabalho, em decorrência do Ius variandi.
O empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certos casos especiais pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. (MARTINS, p.329)
Já as bilaterais serão permitidas desde que não acarretem prejuízo algum ao empregado.
3.2. Da transferência
Decorre esta do ius variandi do empregador, que pode fazer pequenas modificações no contrato de trabalho, podendo o empregador transferir o empregado, em certos casos como previsto na Lei 6.203/75, que acrescentou o inciso IX ao art. 659 da CLT e modificou os arts. 469 470 também da CLT, visando impedir a transferência abusiva do trabalhador por parte do empregador, conforme Sergio Pinto Martins.
De acordo com a Lei supracitada essas transferências podem ser classificadas da seguinte forma:
3.2.1. A que não acarretar mudança de domicilio.
A CLT nos trás no art. 469 que não se considera transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicilio do empregador, a priori pensamos que o legislador cometeu um erro na redação do artigo, pois há a transferência se este for trabalhar em outro local, mesmo que dentro da própria cidade, embora em local mais distante. Porem para o legislador e para o direito do trabalho não haverá essa transferência se o empregado residir na mesma localidade.
Não haverá transferência se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em município diferente. Inexistira também a transferência se o empregado permanecer trabalhando no mesmo município, embora em outro bairro deste. (MARTINS, p.331)
3.2.1. De empregado de confiança
Os empregados que exerçam cargos de confiança podem ser transferidos sempre que haja necessidade dessa transferência, e são caracterizados como cargo de confiança os cargos em que o empregado investido de mandato possa representar o empregador inclusive com poderes de gestão da empresa, como exemplo temos gerente ou diretor.
Os empregados que exercem cargo de confiança podem ser transferidos pelo empregador, pois “não estão compreendidos na proibição deste artigo”, isto é, do caput do artigo 469 da CLT. Não há, portanto, necessidade de concordância por parte do empregado. (MARTINS, p.332)
A transferência do empregado que exerça cargo de confiança é legitima, pois o mesmo tem a confiança do empregador e pelo fato de ser detentor dessa confiança deve estar à disposição do empregador devido à pecunialidade em face dos outros empregados.
O fato de o empregado exercer cargo de confiança legitima a transferência, não eximindo o empregador, porem, de pagar o adicional de transferência, caso esta seja provisória. (MARTINS, p.332)
3.2.2. De cláusula contratual explícita
O empregado contratado com contrato de trabalho com cláusula de transferência explicita poderá ser transferido desde que esta seja de “real necessidade de serviço”, conforme Sergio Pinto Martins, essa “real necessidade” é para que a haja a proteção do trabalhador quanto às razões dessa transferência.
Se inexistir a necessidade do serviço, o empregado não poderá ser transferido, mesmo que haja cláusula explícita no contrato de trabalho. Adota-se aqui a orientação da Súmula 43 do TST: “presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade de serviço”. (MARTINS, p.333)
3.2.3. De cláusula contratual implícita
Há cláusula contratual implícita quando o contrato de trabalho é feito pelo empregador com funcionário que exerça função especifica, só podendo ser transferido quando necessário seguindo os mesmos critérios da transferência do contrato de trabalho com cláusula de contrato explícita. “Poderá haver transferência do obreiro se o contrato de trabalho contiver clausula implícita quanto ao fato, ou seja: a condição implícita é a que estiver subentendida no pacto laboral”. (MARTINS, p.333)
3.2.4. De extinção do estabelecimento
De acordo com o art. 469, § 2º da CLT será licita a transferência do empregado caso o estabelecimento seja extinto.
Há expressa autorização na lei quanto à transferência do empregado em virtude de extinção do estabelecimento. Nesse caso, não há de se falar em necessidade de serviço, em razão de não mais existir o estabelecimento, configurando ate, a transferência, um ato do empregador de preservar o emprego do operário que vai ser transferido. Nessa hipótese também inexiste a necessidade de anuência do empregado para a transferência, pois há a presunção de que a transferência é licita, havendo extinção do estabelecimento. (MARTINS, p.334)
Equiparar-se-á a extinção do estabelecimento o termino de obra, sendo licita a transferência após esse termino.
O empregado poderá ser transferido caso haja a extinção do estabelecimento, porem poderá o mesmo rescindir o contrato caso não aceite a transferência.
3.2.5. De transferência provisória
É permitida a transferência provisória do empregado desde que atendidos os requisitos da CLT. A transferência provisória é tida como a transferência precária, incerta, onde o empregado nessas condições será transferido por tempo determinado para realizar certos tipos de trabalhos, onde exijam especialização do mesmo e alguma área. “É imprescindível que o serviço a ser executado seja necessário, ou seja, que o trabalho do operário não possa ser executado por outro empregado da localidade”. (MARTINS, p.334)
3.2.6. Adicional de transferência
Só será devido o adicional de transferência ao empregado quando for transferência provisória, quando da definitiva o empregador não deverá ao empregado esse adicional. Conforme Sergio Pinto Martins chega-se a essa conclusão, pois a CLT não faz nenhuma previsão ao adicional de transferência quando esta é definitiva.
O adicional de transferência vai ser mantido “enquanto durar essa situação”. Logo, não é definitivo, não se incorporando ao salário do empregado, podendo ser suprimido quando do termino da transferência. (MARTINS, p.335)
4. JUSTA CAUSA PARA RECISÃO CONTRATUAL PELO EMPREGADO
Justa Causa é a falta praticada pelo empregado, que gera rescisão do contrato sem o direito de alguns benefícios. Ocasionando quebra de confiança gerada pela prática de ato ilícito ou pela falta de cumprimento das obrigações empregatícias especificado no contrato de trabalho, possibilitando que o empregador finalize o contrato, reduzindo direitos. Enquanto o empregado gera justa causa quando comete falta grave e quebra a confiança, quando é o empregador que comete, será gerada rescisão indireta.
Existem três tipos de teorias apontadas para definir a justa causa. Temos o sistema genérico, este defende que não declina as hipóteses de justa causa, apenas apresenta uma conceituação abstrata dela, cabendo ao intérprete a atividade de decidir se é caso de justa causa ou não.
O taxativo Afirma que as hipóteses de justa causa devem estar previstas em lei. É o sistema adotado pelo Brasil, determinado no art. 482 da CLT, mas, por não ser um código, mas sim uma consolidação, os legisladores criaram hipóteses que estão fora deste dispositivo.
Finalizando temos o sistema misto, é um sistema meramente exemplificativo e permite a interpretação analógica.
Os requisitos necessários para a aplicação da justa causa são os objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos são elementos que não dizem respeito à vontade do agente, nos os classificamos da seguinte maneira:
Tipicidade: A conduta deve estar prevista em lei, senão não existe a justa causa.
Gravidade: Deve ser uma conduta grave, mas cada uma terá uma gravidade específica.
Nexo de Causalidade: A conduta deve ter causado um prejuízo à confiança do contrato de trabalho.
Proporcionalidade: A justa causa deve ser a “última ratio”, ou seja, o último instrumento a ser utilizado, devendo dar inicialmente punições proporcionais à conduta antes de aplicar a justa causa.
Imediatidade: O empregador deve punir na hora o que aconteceu, senão a falta será tida como perdoada. Essa Imediatidade é contada do conhecimento do fato pelo empregador, não importando há quanto tempo aconteceu. Assim, o que a Imediatidade pede é a ação da empresa e não sua inércia.
Bis In Idem: Não se pode punir o mesmo fato duas vezes.
Conexidade: O fato deve ter conexão com o serviço. O que o empregado faz fora do horário de trabalho não é caso para puni-lo.
Os requisitos subjetivos dizem respeito ao sentimento interior do agente, estes são classificados da seguinte forma:
Vontade: O empregado deve ter tido vontade na hora de produzir a conduta ilícita.
Grau de Instrução: O empregado deve possuir um grau de instrução alto em relação ao seu serviço para que a falta cometida nessa atividade seja considerada justa causa.
Antecedente: Deve ser analisado se o empregado já cometeu faltas anteriormente.
Não se pode anotar na Carteira de Trabalho que o empregado foi demitido por justa causa. Isto para não prejudicar que o mesmo encontre um novo emprego. A justa causa pode ser praticada dentro ou fora da empresa, dependendo da natureza do serviço e desde que haja conexidade com o emprego.
Quem deve provar a justa causa é o empregador, pois o ônus da prova cabe a quem alega de acordo com o art. 818 da CLT “O ônus da prova é um ônus da sentença, do julgamento, onde será visto a quem competia o ônus e se foi comprovada a justa causa. Motivos que confirmam que o ônus da prova é do Empregador
a) Razoabilidade: É obviamente visto que o empregado não iria comprovar sua própria justa causa, sendo razoável que a parte que deve comprovar é o empregador.
b) Continuação da Relação de Emprego: Para que o empregado continue com possibilidade de ter um emprego, ele não irá querer provar sua própria justa causa, sendo esta uma exceção à continuidade do trabalho.
O art. 482 da CLT nos traz as hipóteses em que ocorrerá a rescisão do contrato de trabalho por justa causa motivada pelo empregado em face do empregador. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregado
Ato de improbidade diz respeito à desonestidade, malícia e má-fé do empregado. Essa improbidade não é vinculada com o dinheiro, não sendo somente ímprobe o empregado que mexe com quantias. Incontinência de conduta diz respeito à moral Sexual.
2 hipóteses:
1. Negociação Habitual que gera prejuízo ao serviço e que não necessariamente tem relação com o emprego, como, por exemplo, funcionárias que vendem AVON.
2. Ato de Concorrência desleal, em que o empregado faz, por exemplo, propaganda de outra empresa concorrente à que ele trabalha, desviando clientes para a outra empresa com a finalidade de se beneficiar.
Condenação criminal do empregado, passada em julgado: Em regra, a condenação criminal não gera a perda de emprego, a não sei que seja uma pena privativa de liberdade. Dessa forma, não é a condenação criminal em si que vai gerar a justa causa, mas fim o fato do empregado não poder sair da prisão para comparecer ao serviço, de modo que ele está preso.
Desídia no desempenho das respectivas funções: Significa desleixo ou descaso. É o empregado que “empurra com a barriga”. A desídia é um conjunto de pequenas faltas, e não apenas uma ocorrência. Ou seja, são reintegradas faltas já punidas com advertências ou suspensões, no caso, punidas gradativamente.
Embriaguez habitual ou em serviço: Embriaguez não diz respeito apenas ao álcool, mas também a qualquer espécie de substância que altere a execução normal do empregado e apresente qualquer um dos estágios, sendo estes a excitação, a confusão ou o sono, sendo bastante para configurar justa causa.
A CLT trata de duas espécies de embriaguez:
a. Embriaguez Habitual: É aquela que, por ser comum, gera repercussões no desenvolvimento do trabalho, alterando o estado funcional do empregado. Por exemplo, a ressacada. Porém hoje se entende que este tipo de embriaguez não gera mais justa causa, por ser afirmado que o alcoolismo encontra-se atualmente no rol de doenças.
b. Embriaguez em Serviço: É aquela que, para ser configurada, basta uma única oportunidade, tendo como prova principal para ser comprovada a testemunhal. Porém, não é a simples ingestão do álcool, já que este deve alterar o estado funcional do empregado.
Obs. Existe o caso ainda da embriaguez acidental, em que o empregado não quis que isso acontecesse, descaracterizando a justa causa.
Violação de segredo da empresa seria a violação de um segredo que não podia ser revelado, pois decorre do trabalho. Portanto, sempre que houver a revelação do segredo, acontecerá a quebra de confiança e, por isso, a dispensa com justa causa.
Ato de indisciplina ou de insubordinação indisciplina diz respeito ao descumprimento de ordens gerais, ou seja, a todos destinadas. Já insubordinação diz respeito ao descumprimento de ordens diretas e pessoais, desde que seja dada pelo superior e que este tenha competência para isto.
O abandono de emprego para caracterizá-lo, são necessários 2 requisitos:
1) Objetivo: Seria a ausência prolongada e consecutiva do empregado. A jurisprudência entende que empregado deve faltar um período mínimo de 30 dias para que seja caracterizado o abandono, porém não existe regra matemática para isto.
2) Subjetivo: É o “animus abandonandi”. Deve ser feita uma comunicação ao empregado para que compareça ao emprego, sendo esta a prova para caracterizar o abandono caso ele não se volte.
Ato Lesivo à Honra ou Boa-fama, Seria a calúnia (imputação de um fato criminoso), difamação (imputação de um fato que ofende a honra) e a injúria (desmoralização da pessoa, um ato contra a boa-fama).
Se ocorrerem dentro da empresa contra qualquer pessoa, caracterizará hipótese para justa causa. Se for contra o Superior, não precisa ser dentro do Serviço.
Não precisa necessariamente gerar lesão corporal. A exceção é em caso de legítima defesa, desde que seja proporcional, não caracterizando a justa causa.
Qualquer espécie de jogo de azar é algo que perverte o meio de trabalho. Dessa forma, deve ser jogado durante o serviço para que caracterize a justa causa.
Referente aos atos Atentatórios à Segurança Nacional a doutrina quase unânime entende que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
4.1 JUSTA CAUSA OCASIONADA PELO EMPREGADOR.
Em relação à justa causa praticada pelo empregador é menos freqüente no campo do Direito do Trabalho, todavia sua regulamentação se dá no art. 483 da CLT. A nomenclatura para esse tipo de rescisão é a ação de rescisão indireta do contrato de trabalho, que visa à extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado em relação ao empregador, alguns a chamam de justa causa invertida, sendo penalidade máxima trabalhista.
O procedimento para a rescisão do contrato pelo empregado deve ocorrer de maneira expressa notificando e dando ciência ao empregador dos motivos que motivaram a ação de rescisão indireta, contudo a legislação é omissa referente à forma, podendo ser escrita ou verbal. Independente da decisão proferida nesses casos de rescisão, o contrato de trabalho será finalizado, visto que mesmo sendo comprovada a não realização da quebra do contrato haverá a quebra da confiança, tornando-se insustentável a relação empregatícia. Dessa maneira a única discussão existente será as verbas econômicas decorrentes do processo. Mediante comentário de Marcos Fernandes Gonçalves:
Por isso, independentemente do ajuizamento da ação, é recomendável não só o afastamento dos serviços, para evitar o chamado "perdão tácito", mas, também, notificação extrajudicial do empregador, sob pena, dependendo do caso, até de se caracterizar abandono de emprego, passados os trinta dias da data do afastamento sem que o empregador tenha tomado ciência do respectivo motivo, ainda mais se a propositura da ação ultrapassar esse período.
O art. 483 regulamenta que o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando ocorrerem às seguintes hipóteses:
A. Forem exigidos trabalhos superiores as suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios aos contratos.
B. For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo
C. Correr perigo manifesto de mal considerável
D. Não cumprir o empregador as obrigações do contrato
E. Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama
F. O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legitima defesa
G. O empregador reduzir seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância do salário.
A rescisão indireta gera ao empregado todas as garantias de pagamento que teria direito se o mesmo fosse dispensado do trabalho sem justa causa, ou seja, 13º proporcional, 1/3 de férias, férias proporcionais, FGTS, FGTS, aviso prévio,férias vencidas, se ainda não as tiver gozado FGTS – sobre a rescisão, multa sobre saldo do FGTS, seguro de desemprego.
Nos artigos 474 da CLT também nos traz uma hipótese de rescisão indireta. Trata-se da suspensão do empregado pelo prazo maior de 30 dias, essa atitude descaracteriza o contrato de trabalho individual que dentre os princípios basilares que o rege e os requisitos estão a subordinação e a continuidade. Dessa maneira a suspensão do empregado pelo período superior implica em omissão a continuidade dos serviços prestados, todavia o empregado pode sentir-se discriminado pelo empregador.
Dentre as hipóteses da rescisão indireta, a mora salarial é a que mais tem destaque no direito trabalhista, fato que o TST já possui jurisprudências acerca desse tema, é a súmula 13 que relata “o só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho”. Dessa maneira a menção da mora encontra respaldo no Dec. Lei 368/68 no art. 2º, §1º que estabelece mora salarial o não pagamento dos salários no período de 3 meses.
É importante lembrar que para ocorrer a rescisão é necessário observar os requisitos objetivos, subjetivos e circunstancias da mesma, com intuito de não proferir decisão injusta perante as partes contratantes. Dentre os requisitos objetivos encontramos a tipicidade da conduta faltosa, ou seja, é necessário que para haver a rescisão a conduta deva estar tipifica nos artigos 482 ou 483, e demais especificações da lei. Se o empregado alegar rescisão por motivos contrários aos indicados pela legislação não teremos a rescisão indireta sem justa causa.
Outro requisito é a gravidade da falta praticada pelo empregador, essa gravidade tem de ser relevante e grave para que ocorra a quebra do contrato de trabalho, visto as conseqüências alcançadas pela mesma.
Dentre os requisitos subjetivos temos a autoria empresarial que implica dizer que o ato deve ser cometido pelo empregador ou seus prepostos, sendo invalido e ineficaz se a falta decorrer de outro funcionário da empresa. Temos também o dolo ou a culpa.
Por requisitos circunstancias entendemos o nexo causal que ocorre entre a falta cometida pelo empregador e a sua penalidade, a adequação entre a falta e a pena aplicada, imediaticidade da punição, ausência de perdão tácito,
REFERENCIAIS
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Cassar, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 3ª Ed. Niterói, 2009
Guedes, José Antonio Cúgula. Curso prático de direito do trabalho e CLT/- Rio de Janeiro: América Júrida 2004.
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DIREITO DO TRABALHO I
JI-PARANÁ/RO
Este trabalho tem por finalidade nosso conhecimento doutrinário e cientifico, para a disciplina de Direito do trabalho do curso de Direito; bem como o intuito de obtenção de notas para complementação de grau 2.
REPOUSO SEMANAL REMUNERADO
HISTORIA
O repouso semanal remunerado encontra-se no livro da Lei, faz parte dos costumes religiosos. Os hebreus, por exemplo, descansavam aos sábados (sabbath) que significa descanso. No Livro da Lei (bíblia sagrada), Deus, no sétimo dia, completou a obra, e descansou neste dia (sábado) de toda obra que fizera. Então, Deus abençoou o sétimo dias, santificando-o; porque nele descansou neste dia, de toda a sua obra que criara e fizera (Genesis, 2, 2-3). O deuteronômio mostra que deve observar “o sétimo dia de sábado, para o santificares, como o senhor teu Deus te mandou. Seis dias trabalharas, e farás todas as tuas obras. Mas o sábado é o dia do descanso. Não farás neste dia nenhuma obra, nem tu, nem teus filhos, nem teus escravos, nem mesmo os animais.
Com a morte de cristo, o descanso passou a ser aos Domingos, do latim (dies domini) que significa celebrar o dia do senhor, recordando a ressurreição de Jesus Cristo, que ocorreu neste dia (num Domingo). Em 321, Constantino proibiu o trabalho de qualquer espécie aos domingos, salvo nas atividades agrícola.
O Concilio de Laudicea, em 326, determinou que os cristãos deveriam trabalhar nos sábados, sendo reservado os domingos para o descanso (Cánon 29). O descanso semanal remunerado aos domingos, na Suíça já existe desde 1877.
A Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, declarou que “o direito ao descanso de cada dia, assim como a cessação do trabalho no dia do senhor, deve ser a condição expressa ou tácita de todo contrato feito entre patrões e operários”.
Em 1919, a conferencia de paz, por meio do tratado de Versalhes “a adoção do descanso hebdomadário de 24 horas, no mínimo, que devera compreender o domingo que sempre que possível” (art. 427, 5). Tratou também sobre o descanso semanal remunerado a convenção nº 1 da OIT, de 1919, celebrada em washington, onde esclareceu que a duração do trabalho deveria ser de 8 horas diárias, ou 48 horas semanais (art. 2ª), assegurando implicitamente o repouso semanal remunerado, trabalhando seis dias por semana e ficando o sétimo para descanso.
A convenção nº 14 estabeleceu o repouso semanal remunerados aos trabalhadores dos estabelecimentos industriais que seria período de a cada 7 (sete) dias, obedecendo o mínimo de 24 horas consecutiva (art. 2ª , inciso 1º) foi aprovada pelo Decreto legislativo nº 24, de 24 de Maio de 1956, que foi promulgada pelo Decreto nº 41,721, de 25 de Junho de 1957. a recomendação nº 18/1921 tratou do repouso semanal remunerado aos comerciários.
Convenção nº 31 de 1931 estabeleceu a duração do trabalho nas minas de carvão, e a convenção nº 67/1939 tratou sobre o repouso semanal e a duração do trabalho aos trabalhadores de transporte rodoviário.
Em 1957, houve a convenção nº 106, trouxe em seu texto regulamento o repouso semanal nos comércio e escritórios e foi aprovado pelo Decreto nº 20 de 30 de Abril de 1965 que foi posterior promulgado pelo Decreto nº 58, 823/1965, que repete quase tudo o que já estava previsto na convenção n º 14, e estende aos demais o direito a um período de repouso semanal, estabelecendo o mínimo de 24 horas consecutivas no0 decorrer de cada período de 7 dias (art. 6º, inciso 1º). A recomendação nº 103 de 1957, determinou o repouso hebdomadário no comercio e nos escritórios estabelecendo que fosse de 36 horas, calculado da meia noite ao meia noite sem incluir outros descansos anteriores e posteriores.
A Declaração Universal do Direito do Homem, de 1948, mostrou que todo homem tem direito a um repouso e lazer, inclusive à limitação de horas de trabalhos e férias remuneradas periódicas (art.XXIV). O repouso, os lazeres, a limitação razoável da duração do trabalho e as ausências periódicas pagas, tanto a remuneração dos dias de férias (Art. 7º, d), isso foi a garantia que trouxe o pacto Internacional sobre direitos econômicos.
EVOLUÇÃO NO BRASIL
O Decreto nº 21.186 de 1932 foi a primeira norma a estabelecer o descanso semanal obrigatório para os trabalhadores do comercio, de 24 horas, e de preferência aos domingos. O Decreto nº 23.364 de 1932, fez a mesma menção sobre o direito aos trabalhadores da indústria, trazendo a possibilidade de ser suspenso em caso de urgência. O Decreto nº 23.152 de 1933, dispôs sobre o repouso semanal nas casas de diversões, onde estabeleceu que a cada seis dias de trabalho houvesse 24 horas consecutivas de descanso obrigatório e remunerado (art. 6ª), revelando pela primeira vez, em legislação ordinária, que o descanso deveria ser remunerado na atividade mencionada. O Decreto nº 23.766 de 1934, estendeu o repouso semanal aos empregados em transporte terrestre e eliminou a sua suspensão (art. 10). Já o Decreto nº 24.562 de 1934, especificou o direito ao empregado na indústria frigorífica, requerendo para tanto a sua assiduidade ao trabalho. A constituição de 1934 dispunha que trabalhador teria direito ao repouso hebdomadário, de preferência aos domingos (art.121, inciso 1º, e). Verifica-se que o repouso não era remunerado e deveria ser concedido aos domingos, mas não necessariamente neste dia.
Com advinda da constituição de 1937, os operários passou a ter direito ao repouso semanal aos domingos, nos limites da exigência técnica da empresa, aos feriados civis e religiosos, de acordo com os costumes local respeitando sua tradição (art.137, d), ainda não havia repouso semanal remunerado. A Carta de 1937 aumentou a previsão da norma constitucional anterior, estabelecendo os descansos aos feriados também, o que antes não era previsto, com isso os trabalhadores tiveram mais um avanço, ganharam também os feriados como descanso.
Os artigos 67 e 70 da CLT trataram do tema com mais clareza.
A Constituição de 1946 estabelecia o repouso semanal remunerado co preferência aos domingos, com respaldo nos limites das exigências técnicas das empresas, também de acordo com os costumes do local (art. 157 VI).
Nota que è a primeira vez que se trata de direito ao repouso semanal remunerado em constituição, logo, com o advento da Lei 605 de 05 de Janeiro de 1949 esse direito foi cada vez mais sendo reformado e melhorado, portanto, os feriados civis e religiosos eram concedidos de acordo de cada empresa.
A constituição de 1967 em seu artigo 158, VII esclarece sobre os dias de feriados civis e religiosos.
A Constituição de 1988 foi mais sintética, mencionando apenas o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos (art. 7º, XV) e nada foi versado sobre os feriados civis e religiosos, o que não impede a legislação ordinária de fazê-lo, o repouso necessariamente não precisa ser concedido aos domingos e sim em outros dias.
São varias as denominações empregadas no tema em estudo, são chamados de: repouso semanal remunerado, descanso semanal remunerado, repouso hebdomadário, descanso hebdomadário, folga semanal, repouso e descanso dominical, descanso e repouso semanal. A constituição de 1934 usava a expressão repouso hebdomadária (art. 121, inciso 1º, e).
A constituição de 1934 usava a expressão repouso “hebdomadária”, porém não tem significância para a matéria em estudo, pois hebdomadário significa: semana, a palavra não se refere somente a semana, mas sim, sete semanas ou sete anos.
Assim também a palavra repouso ou descanso dominical também não combina com a matéria, pois o descanso é domingo, mas porem poderá ser compensado por qualquer dia da semana, não necessariamente ao domingo.
O uso apenas de repouso semanal é inadequado, pois a lei 605/49, descreve que o descanso semanal passou a ser remunerado, portanto é necessário usar a expressão “repouso ou descanso semanal remunerado” oi ainda folga semanal, ambas são sinônima, pois indica ausência de trabalho uma vez por semana.
CONCEITO
Repouso semanal remunerado é o período em que o empregado deixa de executar suas atividades uma vez por semana ao empregador, sendo preferível aos domingos e feriados, porem percebendo sua remuneração, esse período é de 24 horas consecutivas (art.1º da Lei 605/49), neste período o trabalhador não presta serviço ao empregador, sendo assim, um direito do trabalhador que esta tutelada pelo Estado, que tem interesse em que o empregado desfrute do descanso.
O repouso semanal remunerado é de natureza salarial, pois goza do descanso, mas recebe pelos dias que não presta serviço, o Estado também tem interesse em que o empregado goze de sua folga, daí a natureza tutelada do instituto, de ordem publica e higiênica, para que o operário possa recuperar suas energias gasta durante a semana de trabalho, inclusive para que possa conviver com sua família ou com a sociedade em que convive, desfrutando ate mesmo de lazer.
O repouso semanal fundamenta se em: a) biológicos, é que em razão da folga, o operário descansa, recuperando assim, suas energias perdida durante os seis dias de trabalho na semana, pois pode importar em diminuição do rendimento no trabalho caso não ocorra o descanso; b) Social, em razão de que o operário ter direito de um dia para ficar com sua família, e me razão disso resolver problemas pessoais, onde estará confraternizando côa sua família, c) econômico, podendo a empresa realizar contratação de outro trabalhador para prestar serviço enquanto a folga do empregado.
O repouso semanal remunerado corresponde: a) para os que trabalham em dias, semana, quinzena ou mês, á de um dia de serviço; b) para os que trabalham por hora, á de sua jornada normal de trabalho, c) para os que trabalham por tarefas ou peças, ao equivalente ao salário das tarefas ou peças feitas durante a semana, no horário normal de trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados ao empregador; d) para o empregado em domicilio, equivalente ao quociente da divisão por seis da importância total da sua produção (art. 7º da Lei 605/49), e) para os trabalhos avulsos, consistira no acréscimo de 1/6 calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e pago juntamente com tais salários (art. 3º da Lei 605/49).
As horas extra prestadas com habitualidades integram ao repouso semanal remunerado (sumula 172 do TST, conforme a alteração da alínea “a” e “b” do art. 7º da lei 605/49 que as horas extras habitualmente prestadas deveriam integrar o repouso semanal remunerado, mesmo que o trabalhador preste serviço por horas, por dia, por semana, por quinzena ou por mês.
Apesar de polêmica a matéria ora estudada, a Jurisprudência e Doutrina não vacilam em reconhecer o direito dos empregados de terem o gozo de sua folga semanal, no máximo, no sétimo dia trabalhado.
O Ministério do Trabalho, por sua vez, ao tentar padronizar e pacificar a matéria no âmbito administrativo, ao invés de seguir o entendimento doutrinário e jurisprudencial, optou por seguir uma linha que, a nosso ver, não se ampara em fundamentos jurídicos sólidos.
As Convenções 14 e 106 da OIT, ratificadas pelo Brasil e, portanto, com vigência em nosso país com status de norma materialmente constitucional ou, na pior das hipóteses, de lei ordinária, definem que os empregados devem gozar suas folgas semanais no decorrer de cada período de sete dias e, no nosso entender, sepulta a dúvida que pode existir da interpretação do termo "semanal", utilizado na Carta Constitucional e na legislação infraconstitucional.
Por todo o exposto, tem-se como imposição legal que os empregados devem ter suas folgas semanais concedidas de forma a que não trabalhem sete dias corridos.
2 - INTERVALOS PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO
O termo intervalo serve pra diferenciar dos outros que possa confundir os significados, como por exemplo, pausa. Esse período de descanso, intervalo, significa uma interrupção de tempo menor que o período de férias ou de descanso semanal, em sua forma mais específica é uma interrupção da jornada de trabalho do dia.
Esse intervalo garante ao empregado, pelo Estado por força de lei, que tenha um descanso na jornada de trabalho obrigando ele a não trabalhar, e ao empregador de não haver exigir trabalho para preservação de sua saúde e a higidez física e ainda a mental. Intervalo serve para alimentar e descansar, assim feito, evita o desgaste do organismo assim evitando estresse dos órgãos e ainda evitando os acidentes de trabalho.
2.1 INTERVALOS INTRAJORNADA
O caput art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura que ”em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.
Todavia, se a jornada de trabalho ultrapassar 4 (quatro) horas e não exceder a 6 (seis) horas será obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos, e se a jornada de trabalho não exceder a 4 (quatro) horas não poderá ter o intervalo.
O intervalo é concedido pelo empregador e somente é dado depois que já começou a trabalhar, ou seja, devera ser na interrupção, pois se entende que o trabalhador esteja cansado para fazer o repouso. O art. 71 da CLT deixa claro que não poderá haver intervalo fracionado, sendo totalmente contínuo de seu tempo seja de 15 (quinze) minutos ou 1 (uma) hora. Aos trabalhadores noturnos preservamos os mesmos tempos, então o repouso não será de 52’30seg e sim de 1 (uma) hora.
Apenas o Ministério Público, assistida pela Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho, e não por norma coletiva, é que podem fazer a redução do repouso. A redução concedida pelos órgãos não tem limite, mas entende-se que seria de até 30 (trinta) minutos para a alimentação e de 40 (quarenta) no período noturno.
Mesmo a previsão do inciso XXVI do art. 7° da Constituição, quanto ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos, a previsão da CLT é de caráter público, visando o bem estar da saúde dos trabalhadores, portando a lei mais benéfica vigente é que vigora.
A Lei 8.923, de 27.7.1994, incluindo o §4º ao art. 71, veio pacificar controvérsia quanto ao fato da não concessão do descanso configurar mera infração administrativa. Afirma o dispositivo que “quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”. Essa lei faz com que o empregador possa obrigar o empregado a trabalhar mais sem que tenha obrigação de pagar-lhe hora extra. De acordo com a Súmula 88 do TST, isso já vinha sendo observados nos processos trabalhistas.
Tal lei deveria inibir o empregador de fazer o empregado trabalhar no horário do intervalo. Então, somente se exceder ao tempo de 8 (oito) horas diárias, somadas com o intervalo trabalhado é que configuraria hora extra, mas mesmo assim o empregado deverá ser pago com o adicional de 50% sobre a hora normal de trabalho, mesmo não havendo o excedimento. Sendo essa a primeira das sanções empregadas, a outra é multa administrativa prevista no art. 75 da CLT.
No entanto, o TST tem entendido que configura como hora extra, pois integram o mesmo calculo de 50% sobre e mais à hora normal, até porque a hipótese não é de regime de compensação, mas todo o período deverá ser remunerado. O § 2° do art. 71 da CLT diz que os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.
A Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST diz que “após a edição da Lei 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)”.
Quando ha autorização de redução do intervalo de trabalho pelo Ministério Público, não deverá o empregador pagar o adicional correspondente ao intervalo diminuído, mas caso não haja a prévia autorização da redução pelo Ministério Público, já previsto no art. 71, o empregador deverá pagar acréscimo.
A palavra remunerar contida no § 4º do art. 71 da CLT, indica que caracteriza de remuneração e não de indenização, portanto tem natureza salarial do pagamento. Havendo um habitual pagamento de intervalo não concedido também terá sua natureza salarial correspondendo aos reflexos em dsr’s, férias mais 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS mais 40%.
2.1.1 SERVIÇOS DE MECANOGRAFIA
Nestes serviços, que corresponde os de datilografia, escrituração e cálculo, o art. 72 da CLT diz que a cada 90 (noventa) minutos trabalhado interruptamente será concedido 10 (dez) minutos de intervalo, que não será deduzido na duração normal. O art. 72 da CLT exemplifica alguns tipos de serviços, não significa que são apenas estes podendo outros também enquadrar nesse tipo de serviço. Os serviços que se assemelham aos serviços à mão.
O intervalo de 10 (dez) minutos não significa interrupção do trabalho, pois o empregado continua a disposição do empregador, não pode ser deduzido na jornada de trabalho. A Norma Regulamentadora 17 da Portaria n° 3.214/78, que trata de ergonomia, o intervalo de 10 (dez) minutos dos digitadores é concedida à cada 50 (cinquenta) minutos trabalhado interruptamente. Mas, por ser matéria trabalhista de competência da União, o intervalo não pode ser estabelecido por portaria e somente por lei.
O intervalo de 10 (dez) minutos e o de alimentação e repouso é concedido junto, pois um não absorverá o outro. Ao serviço de telemarketing não poderá haver o intervalo de 20 (vinte) minutos, estabelecido no item 5.4.2 da NR 17 da Portaria nº 3.214/78. “A União tem competência privativa para legislar sobre o Direito do Trabalho (art. 22, I, da Constituição) o que inclui os intervalos.” Portanto, para o operador de telemarketing não existe intervalo com previsão legal nem constitucional.
2.1.2 SERVIÇOS FRIGORÍFICOS
O art. 253 da CLT, prevê que para os serviços em geral em câmaras frias, com a movimentação de mercadorias de ambientes normais (calor) para o frio, a cada 1 (uma) hora e 40 (quarenta) minutos trabalhados, o intervalo será de 20 (vinte) minutos.
Para o Ministério Público, é considerado como ambiente de trabalho para esses casos artificialmente frio os que forem inferiores a 15 graus, para os de primeira, segunda e terceira zona; de 12 graus para quarta zona e de 10 graus aos de quinta, sexta e sétima zona. Caso o empregador não cumprir com a legislação o empregado poderá reivindicar como hora extra.
2.1.3 MINEIROS
Art. 298 da CLT, prevê que a cada 3 (três) horas trabalhadas consecutivamente o repouso será de 15 minutos.
2.1.4 MULHERES EM FASE DE AMAMENTAÇÃO
De acordo com o art. 396 da CLT, a mulher em fase de amamentação tem o direito de dois descasos de 30 (trinta) minutos cada, por dia até que o filho complete 6 (seis) meses de idade. Contudo, ao contrario dos arts. 72, 253, 298 da CLT, a lei não diz se estes intervalos serão deduzidos ou será computada como tempo de serviço a disposição do empregador. Assim subentende que, nesse caso, serão deduzidos da jornada de trabalho e não serão remunerados.
2.1.5 OUTROS INTERVALOS
Outros intervalos deverão ser concedidos por lei, ou em norma coletiva. Aos que não são concedidos por lei, serão entendidos como intervalos que o empregador dispõe aos empregados a disposição do trabalho.
2.2 INTERVALOS INTERJORNADA
Intervalo interjornadas entende-se que é o entre jornadas. O art. 66 da CLT prevê que esse intervalo é para descanso entre jornadas, ou seja, o empregado deverá ter no mínino 11 (onze) horas consecutivas de intervalo até a próxima jornada.
O repouso semanal remunerado de até 24 (vinte e quatro) horas, também é intervalo interjornada. Então, o empregado sai no sábado e terá 35 (trinta e cinco) horas de repouso, isso quer dizer que são 11(onze) horas mais 24 (vinte e quatro) do repouso semanal remunerado.
O intervalo de 11 (onze) horas é ininterrupto, caso houver necessidade de interrupção, é contado novamente após o termino do trabalho. Não obedecendo às normas do art. 66 da CLT, é contado como infração administrativa, com sanção de multa do art. 75 da CLT, e não de horas extras.
Mesmo caracterizado como período extraordinário, não existe intervalo inferior a 11 (onze) horas. Se o empregado já prestou horas extras no período de 11 (onze) horas, elas já foram remuneradas e não podem ser pagas novamente, sob pena de bis in idem.
3. ALTERAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO E TRANSFERÊNCIA
3.1. Da alteração do contrato de trabalho
O contrato individual de trabalho decorre da manifestação de vontade das partes, possui como principal característica o sinalágma, podendo o contrato ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado.
Dispõe o art. 444 da CLT que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes, consagrando aqui a autonomia de vontade das partes.
[...] é livre a estipulação, pelas partes, das cláusulas do contrato, desde que não contrariem as disposições de proteção ao trabalho, bem como as normas previstas em decisões judiciais e administrativas ou em convenções e acordos coletivos. (BARROS, p.848)
3.1.1. Do principio da imodificabilidade
Decorre de que esse contrato de trabalho, em regra, não pode ser modificado - conforme Sergio Pinto Martins o que se altera não é propriamente o contrato, mas sim as clausulas descritas nesse contrato – essa regra da imodificabilidade é observada no art. 468 da CLT em que nos diz que só é licita a alteração do contrato por mútuo consentimento, e que, mesmo por consentimento de ambos, deste não resulte, direta ou indiretamente, prejuízo ao empregado.
É possível a alteração das condições do contrato de trabalho: (a) por mútuo consentimento; (b) desde que não haja prejuízos ao empregado. [...] Não havendo mútuo consentimento, a modificação não será possível, como ocorre numa alteração feita unilateralmente pelo empregador. [...] Mesmo havendo mútuo consentimento, não poderá ser feita modificações no contrato de trabalho que, direta ou indiretamente, cause prejuízos ao empregado. (MARTINS, p.329)
3.1.2. Da alteração por mutuo consentimento
Só é licita a alteração do contrato de trabalho se houver mútuo consentimento das partes, e que desta não resulte prejuízo algum ao empregado, conforme o art. 468 da CLT.
[...] a modificação não pode ser para prejudicar os direitos do empregado, mesmo com o consentimento dele. Isto equivale a dizer que [...] não é permitida a modificação de condições em prejuízo do empregado. (GUEDES, p.37)
3.1.3. Das alterações voluntárias do contrato e Ius variandi
As alterações voluntárias do contrato de trabalho podem ser unilaterais ou bilaterais.
As alterações unilaterais serão permitidas somente se forem mais favoráveis ao empregado.
A alteração voluntaria unilateral possui conexão com o jus variandi, visto como a faculdade concedida ao empregador, com fundamento no poder diretivo, de realizar modificações e variações na prestação de serviços conforme as circunstancias, exigências ou perigos que surjam na realidade fática. (BARROS, p.850)
Não podendo o empregador a seu bel prazer fazer modificações no contrato de trabalho, em decorrência do Ius variandi.
O empregador poderá fazer, unilateralmente, ou em certos casos especiais pequenas modificações no contrato de trabalho que não venham a alterar significativamente o pacto laboral, nem importem prejuízo ao operário. (MARTINS, p.329)
Já as bilaterais serão permitidas desde que não acarretem prejuízo algum ao empregado.
3.2. Da transferência
Decorre esta do ius variandi do empregador, que pode fazer pequenas modificações no contrato de trabalho, podendo o empregador transferir o empregado, em certos casos como previsto na Lei 6.203/75, que acrescentou o inciso IX ao art. 659 da CLT e modificou os arts. 469 470 também da CLT, visando impedir a transferência abusiva do trabalhador por parte do empregador, conforme Sergio Pinto Martins.
De acordo com a Lei supracitada essas transferências podem ser classificadas da seguinte forma:
3.2.1. A que não acarretar mudança de domicilio.
A CLT nos trás no art. 469 que não se considera transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicilio do empregador, a priori pensamos que o legislador cometeu um erro na redação do artigo, pois há a transferência se este for trabalhar em outro local, mesmo que dentro da própria cidade, embora em local mais distante. Porem para o legislador e para o direito do trabalho não haverá essa transferência se o empregado residir na mesma localidade.
Não haverá transferência se o empregado continuar residindo no mesmo local, embora trabalhando em município diferente. Inexistira também a transferência se o empregado permanecer trabalhando no mesmo município, embora em outro bairro deste. (MARTINS, p.331)
3.2.1. De empregado de confiança
Os empregados que exerçam cargos de confiança podem ser transferidos sempre que haja necessidade dessa transferência, e são caracterizados como cargo de confiança os cargos em que o empregado investido de mandato possa representar o empregador inclusive com poderes de gestão da empresa, como exemplo temos gerente ou diretor.
Os empregados que exercem cargo de confiança podem ser transferidos pelo empregador, pois “não estão compreendidos na proibição deste artigo”, isto é, do caput do artigo 469 da CLT. Não há, portanto, necessidade de concordância por parte do empregado. (MARTINS, p.332)
A transferência do empregado que exerça cargo de confiança é legitima, pois o mesmo tem a confiança do empregador e pelo fato de ser detentor dessa confiança deve estar à disposição do empregador devido à pecunialidade em face dos outros empregados.
O fato de o empregado exercer cargo de confiança legitima a transferência, não eximindo o empregador, porem, de pagar o adicional de transferência, caso esta seja provisória. (MARTINS, p.332)
3.2.2. De cláusula contratual explícita
O empregado contratado com contrato de trabalho com cláusula de transferência explicita poderá ser transferido desde que esta seja de “real necessidade de serviço”, conforme Sergio Pinto Martins, essa “real necessidade” é para que a haja a proteção do trabalhador quanto às razões dessa transferência.
Se inexistir a necessidade do serviço, o empregado não poderá ser transferido, mesmo que haja cláusula explícita no contrato de trabalho. Adota-se aqui a orientação da Súmula 43 do TST: “presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade de serviço”. (MARTINS, p.333)
3.2.3. De cláusula contratual implícita
Há cláusula contratual implícita quando o contrato de trabalho é feito pelo empregador com funcionário que exerça função especifica, só podendo ser transferido quando necessário seguindo os mesmos critérios da transferência do contrato de trabalho com cláusula de contrato explícita. “Poderá haver transferência do obreiro se o contrato de trabalho contiver clausula implícita quanto ao fato, ou seja: a condição implícita é a que estiver subentendida no pacto laboral”. (MARTINS, p.333)
3.2.4. De extinção do estabelecimento
De acordo com o art. 469, § 2º da CLT será licita a transferência do empregado caso o estabelecimento seja extinto.
Há expressa autorização na lei quanto à transferência do empregado em virtude de extinção do estabelecimento. Nesse caso, não há de se falar em necessidade de serviço, em razão de não mais existir o estabelecimento, configurando ate, a transferência, um ato do empregador de preservar o emprego do operário que vai ser transferido. Nessa hipótese também inexiste a necessidade de anuência do empregado para a transferência, pois há a presunção de que a transferência é licita, havendo extinção do estabelecimento. (MARTINS, p.334)
Equiparar-se-á a extinção do estabelecimento o termino de obra, sendo licita a transferência após esse termino.
O empregado poderá ser transferido caso haja a extinção do estabelecimento, porem poderá o mesmo rescindir o contrato caso não aceite a transferência.
3.2.5. De transferência provisória
É permitida a transferência provisória do empregado desde que atendidos os requisitos da CLT. A transferência provisória é tida como a transferência precária, incerta, onde o empregado nessas condições será transferido por tempo determinado para realizar certos tipos de trabalhos, onde exijam especialização do mesmo e alguma área. “É imprescindível que o serviço a ser executado seja necessário, ou seja, que o trabalho do operário não possa ser executado por outro empregado da localidade”. (MARTINS, p.334)
3.2.6. Adicional de transferência
Só será devido o adicional de transferência ao empregado quando for transferência provisória, quando da definitiva o empregador não deverá ao empregado esse adicional. Conforme Sergio Pinto Martins chega-se a essa conclusão, pois a CLT não faz nenhuma previsão ao adicional de transferência quando esta é definitiva.
O adicional de transferência vai ser mantido “enquanto durar essa situação”. Logo, não é definitivo, não se incorporando ao salário do empregado, podendo ser suprimido quando do termino da transferência. (MARTINS, p.335)
4. JUSTA CAUSA PARA RECISÃO CONTRATUAL PELO EMPREGADO
Justa Causa é a falta praticada pelo empregado, que gera rescisão do contrato sem o direito de alguns benefícios. Ocasionando quebra de confiança gerada pela prática de ato ilícito ou pela falta de cumprimento das obrigações empregatícias especificado no contrato de trabalho, possibilitando que o empregador finalize o contrato, reduzindo direitos. Enquanto o empregado gera justa causa quando comete falta grave e quebra a confiança, quando é o empregador que comete, será gerada rescisão indireta.
Existem três tipos de teorias apontadas para definir a justa causa. Temos o sistema genérico, este defende que não declina as hipóteses de justa causa, apenas apresenta uma conceituação abstrata dela, cabendo ao intérprete a atividade de decidir se é caso de justa causa ou não.
O taxativo Afirma que as hipóteses de justa causa devem estar previstas em lei. É o sistema adotado pelo Brasil, determinado no art. 482 da CLT, mas, por não ser um código, mas sim uma consolidação, os legisladores criaram hipóteses que estão fora deste dispositivo.
Finalizando temos o sistema misto, é um sistema meramente exemplificativo e permite a interpretação analógica.
Os requisitos necessários para a aplicação da justa causa são os objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos são elementos que não dizem respeito à vontade do agente, nos os classificamos da seguinte maneira:
Tipicidade: A conduta deve estar prevista em lei, senão não existe a justa causa.
Gravidade: Deve ser uma conduta grave, mas cada uma terá uma gravidade específica.
Nexo de Causalidade: A conduta deve ter causado um prejuízo à confiança do contrato de trabalho.
Proporcionalidade: A justa causa deve ser a “última ratio”, ou seja, o último instrumento a ser utilizado, devendo dar inicialmente punições proporcionais à conduta antes de aplicar a justa causa.
Imediatidade: O empregador deve punir na hora o que aconteceu, senão a falta será tida como perdoada. Essa Imediatidade é contada do conhecimento do fato pelo empregador, não importando há quanto tempo aconteceu. Assim, o que a Imediatidade pede é a ação da empresa e não sua inércia.
Bis In Idem: Não se pode punir o mesmo fato duas vezes.
Conexidade: O fato deve ter conexão com o serviço. O que o empregado faz fora do horário de trabalho não é caso para puni-lo.
Os requisitos subjetivos dizem respeito ao sentimento interior do agente, estes são classificados da seguinte forma:
Vontade: O empregado deve ter tido vontade na hora de produzir a conduta ilícita.
Grau de Instrução: O empregado deve possuir um grau de instrução alto em relação ao seu serviço para que a falta cometida nessa atividade seja considerada justa causa.
Antecedente: Deve ser analisado se o empregado já cometeu faltas anteriormente.
Não se pode anotar na Carteira de Trabalho que o empregado foi demitido por justa causa. Isto para não prejudicar que o mesmo encontre um novo emprego. A justa causa pode ser praticada dentro ou fora da empresa, dependendo da natureza do serviço e desde que haja conexidade com o emprego.
Quem deve provar a justa causa é o empregador, pois o ônus da prova cabe a quem alega de acordo com o art. 818 da CLT “O ônus da prova é um ônus da sentença, do julgamento, onde será visto a quem competia o ônus e se foi comprovada a justa causa. Motivos que confirmam que o ônus da prova é do Empregador
a) Razoabilidade: É obviamente visto que o empregado não iria comprovar sua própria justa causa, sendo razoável que a parte que deve comprovar é o empregador.
b) Continuação da Relação de Emprego: Para que o empregado continue com possibilidade de ter um emprego, ele não irá querer provar sua própria justa causa, sendo esta uma exceção à continuidade do trabalho.
O art. 482 da CLT nos traz as hipóteses em que ocorrerá a rescisão do contrato de trabalho por justa causa motivada pelo empregado em face do empregador. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregado
Ato de improbidade diz respeito à desonestidade, malícia e má-fé do empregado. Essa improbidade não é vinculada com o dinheiro, não sendo somente ímprobe o empregado que mexe com quantias. Incontinência de conduta diz respeito à moral Sexual.
2 hipóteses:
1. Negociação Habitual que gera prejuízo ao serviço e que não necessariamente tem relação com o emprego, como, por exemplo, funcionárias que vendem AVON.
2. Ato de Concorrência desleal, em que o empregado faz, por exemplo, propaganda de outra empresa concorrente à que ele trabalha, desviando clientes para a outra empresa com a finalidade de se beneficiar.
Condenação criminal do empregado, passada em julgado: Em regra, a condenação criminal não gera a perda de emprego, a não sei que seja uma pena privativa de liberdade. Dessa forma, não é a condenação criminal em si que vai gerar a justa causa, mas fim o fato do empregado não poder sair da prisão para comparecer ao serviço, de modo que ele está preso.
Desídia no desempenho das respectivas funções: Significa desleixo ou descaso. É o empregado que “empurra com a barriga”. A desídia é um conjunto de pequenas faltas, e não apenas uma ocorrência. Ou seja, são reintegradas faltas já punidas com advertências ou suspensões, no caso, punidas gradativamente.
Embriaguez habitual ou em serviço: Embriaguez não diz respeito apenas ao álcool, mas também a qualquer espécie de substância que altere a execução normal do empregado e apresente qualquer um dos estágios, sendo estes a excitação, a confusão ou o sono, sendo bastante para configurar justa causa.
A CLT trata de duas espécies de embriaguez:
a. Embriaguez Habitual: É aquela que, por ser comum, gera repercussões no desenvolvimento do trabalho, alterando o estado funcional do empregado. Por exemplo, a ressacada. Porém hoje se entende que este tipo de embriaguez não gera mais justa causa, por ser afirmado que o alcoolismo encontra-se atualmente no rol de doenças.
b. Embriaguez em Serviço: É aquela que, para ser configurada, basta uma única oportunidade, tendo como prova principal para ser comprovada a testemunhal. Porém, não é a simples ingestão do álcool, já que este deve alterar o estado funcional do empregado.
Obs. Existe o caso ainda da embriaguez acidental, em que o empregado não quis que isso acontecesse, descaracterizando a justa causa.
Violação de segredo da empresa seria a violação de um segredo que não podia ser revelado, pois decorre do trabalho. Portanto, sempre que houver a revelação do segredo, acontecerá a quebra de confiança e, por isso, a dispensa com justa causa.
Ato de indisciplina ou de insubordinação indisciplina diz respeito ao descumprimento de ordens gerais, ou seja, a todos destinadas. Já insubordinação diz respeito ao descumprimento de ordens diretas e pessoais, desde que seja dada pelo superior e que este tenha competência para isto.
O abandono de emprego para caracterizá-lo, são necessários 2 requisitos:
1) Objetivo: Seria a ausência prolongada e consecutiva do empregado. A jurisprudência entende que empregado deve faltar um período mínimo de 30 dias para que seja caracterizado o abandono, porém não existe regra matemática para isto.
2) Subjetivo: É o “animus abandonandi”. Deve ser feita uma comunicação ao empregado para que compareça ao emprego, sendo esta a prova para caracterizar o abandono caso ele não se volte.
Ato Lesivo à Honra ou Boa-fama, Seria a calúnia (imputação de um fato criminoso), difamação (imputação de um fato que ofende a honra) e a injúria (desmoralização da pessoa, um ato contra a boa-fama).
Se ocorrerem dentro da empresa contra qualquer pessoa, caracterizará hipótese para justa causa. Se for contra o Superior, não precisa ser dentro do Serviço.
Não precisa necessariamente gerar lesão corporal. A exceção é em caso de legítima defesa, desde que seja proporcional, não caracterizando a justa causa.
Qualquer espécie de jogo de azar é algo que perverte o meio de trabalho. Dessa forma, deve ser jogado durante o serviço para que caracterize a justa causa.
Referente aos atos Atentatórios à Segurança Nacional a doutrina quase unânime entende que esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
4.1 JUSTA CAUSA OCASIONADA PELO EMPREGADOR.
Em relação à justa causa praticada pelo empregador é menos freqüente no campo do Direito do Trabalho, todavia sua regulamentação se dá no art. 483 da CLT. A nomenclatura para esse tipo de rescisão é a ação de rescisão indireta do contrato de trabalho, que visa à extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado em relação ao empregador, alguns a chamam de justa causa invertida, sendo penalidade máxima trabalhista.
O procedimento para a rescisão do contrato pelo empregado deve ocorrer de maneira expressa notificando e dando ciência ao empregador dos motivos que motivaram a ação de rescisão indireta, contudo a legislação é omissa referente à forma, podendo ser escrita ou verbal. Independente da decisão proferida nesses casos de rescisão, o contrato de trabalho será finalizado, visto que mesmo sendo comprovada a não realização da quebra do contrato haverá a quebra da confiança, tornando-se insustentável a relação empregatícia. Dessa maneira a única discussão existente será as verbas econômicas decorrentes do processo. Mediante comentário de Marcos Fernandes Gonçalves:
Por isso, independentemente do ajuizamento da ação, é recomendável não só o afastamento dos serviços, para evitar o chamado "perdão tácito", mas, também, notificação extrajudicial do empregador, sob pena, dependendo do caso, até de se caracterizar abandono de emprego, passados os trinta dias da data do afastamento sem que o empregador tenha tomado ciência do respectivo motivo, ainda mais se a propositura da ação ultrapassar esse período.
O art. 483 regulamenta que o empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando ocorrerem às seguintes hipóteses:
A. Forem exigidos trabalhos superiores as suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios aos contratos.
B. For tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo
C. Correr perigo manifesto de mal considerável
D. Não cumprir o empregador as obrigações do contrato
E. Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama
F. O empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legitima defesa
G. O empregador reduzir seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância do salário.
A rescisão indireta gera ao empregado todas as garantias de pagamento que teria direito se o mesmo fosse dispensado do trabalho sem justa causa, ou seja, 13º proporcional, 1/3 de férias, férias proporcionais, FGTS, FGTS, aviso prévio,férias vencidas, se ainda não as tiver gozado FGTS – sobre a rescisão, multa sobre saldo do FGTS, seguro de desemprego.
Nos artigos 474 da CLT também nos traz uma hipótese de rescisão indireta. Trata-se da suspensão do empregado pelo prazo maior de 30 dias, essa atitude descaracteriza o contrato de trabalho individual que dentre os princípios basilares que o rege e os requisitos estão a subordinação e a continuidade. Dessa maneira a suspensão do empregado pelo período superior implica em omissão a continuidade dos serviços prestados, todavia o empregado pode sentir-se discriminado pelo empregador.
Dentre as hipóteses da rescisão indireta, a mora salarial é a que mais tem destaque no direito trabalhista, fato que o TST já possui jurisprudências acerca desse tema, é a súmula 13 que relata “o só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho”. Dessa maneira a menção da mora encontra respaldo no Dec. Lei 368/68 no art. 2º, §1º que estabelece mora salarial o não pagamento dos salários no período de 3 meses.
É importante lembrar que para ocorrer a rescisão é necessário observar os requisitos objetivos, subjetivos e circunstancias da mesma, com intuito de não proferir decisão injusta perante as partes contratantes. Dentre os requisitos objetivos encontramos a tipicidade da conduta faltosa, ou seja, é necessário que para haver a rescisão a conduta deva estar tipifica nos artigos 482 ou 483, e demais especificações da lei. Se o empregado alegar rescisão por motivos contrários aos indicados pela legislação não teremos a rescisão indireta sem justa causa.
Outro requisito é a gravidade da falta praticada pelo empregador, essa gravidade tem de ser relevante e grave para que ocorra a quebra do contrato de trabalho, visto as conseqüências alcançadas pela mesma.
Dentre os requisitos subjetivos temos a autoria empresarial que implica dizer que o ato deve ser cometido pelo empregador ou seus prepostos, sendo invalido e ineficaz se a falta decorrer de outro funcionário da empresa. Temos também o dolo ou a culpa.
Por requisitos circunstancias entendemos o nexo causal que ocorre entre a falta cometida pelo empregador e a sua penalidade, a adequação entre a falta e a pena aplicada, imediaticidade da punição, ausência de perdão tácito,
REFERENCIAIS
Barros, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho./ Alice Monteiro de Barros. 5ª Ed., rev. e ampl. São Paulo: LTr 2009.
Camino, Carmem. Direito Individual do Trabalho, 2 ed. Porto Alegre: Síntese, 1999
Cassar, Vólia Bonfim. Direito do trabalho. 3ª Ed. Niterói, 2009
Guedes, José Antonio Cúgula. Curso prático de direito do trabalho e CLT/- Rio de Janeiro: América Júrida 2004.
Leite, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho: teoria geral e direito individual do trabalho. 3ª Ed, Curitiba. Juruá 2007.
Martins, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 23ª Ed, São Paulo. Atlas 2009.
Nascimento, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 29ª Ed, São Paulo. LTr 2003
http://boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=824
http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.2927112/10/10
http://www.guiatrabalhista.com.br/tematicas/justacausa.htm17/10/10
http://www.juslaboral.net/2009/01/procedimentos-na-rescisao-indireta-do.html12/10/10
http://www.soleis.com.br/artigos_justa_causa.pdf17/10/10
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